FONDS professionell Deutschland, Ausgabe 4/2019

Referentenentwurf vom November 2018 war scharf kritisiert worden, dass an verschiedenen Stellen keine Details geklärt werden, sondern lediglich auf die Delegierte Verordnung 2017/565 der EU-Kommission zur Ergänzung der Mifid-II-Richtlinie verwiesen wird. Ein Beispiel ist Paragraf 11a Absatz 3, der im Zusammenhang mit Interessenkonflikten nur auf Artikel 27 der genannten Delegierten Ver- ordnung Bezug nimmt. Auch der überarbei- tete Entwurf sah hier keine genaueren Defini- tionen vor. Bis zur Verabschiedung im Bun- desrat wurde dieser Punkt auch nicht mehr nachgebessert. „Die Vermittler werden also die für sie gel- tenden Regelungen erst zusammensuchen müssen, um sie dann entsprechend auf ihr Business anzuwenden“, sagt Anwalt Duncker. Aber immerhin haben sie in den meisten Punkten nun definitiv Klarheit – nach einer langen Zeit des Wartens. ANDREA MARTENS | FP Foto: © Daniela Schmitter Alexander Pfisterer-Junkert | BKL Fischer Kühne + Partner „Erhöhte Vorsicht in der Übergangsphase“ Alexander Pfisterer-Junkert, Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei BKL Fischer Kühne + Partner in München, erläutert, was freie Vermittler für eine rechtssichere Aufzeichnung von Beratungsgesprächen beachten sollten. S obald die neue Finanzanlagenvermitt- lungsverordnung in Kraft ist, müssen freie Vermittler ebenso wie Anlage- berater bei Banken telefonische Beratungs- gespräche aufzeichnen. Was beim sogenann- ten „Taping“ alles zu berücksichtigen ist, erklärt Alexander Pfisterer-Junkert, Rechts- anwalt und Partner der Kanzlei bei BKL Fischer Kühne + Partner in München. Herr Pfisterer-Junkert, inzwischen steht fest, dass das „Taping“ auch für 34f- Vermittler und 34h-Berater kommen wird. Welche Inhalte eines Beratungs- gesprächs sind aufzuzeichnen? Berater müssen die telefonische Kommuni- kation speichern, die mit einem Kundenauf- trag in Verbindung stehen könnte. Das Taping hat vor allem die Teile zu umfassen, in denen die Risiken, die Ertragschancen, die Gattun- gen oder die Ausgestaltung von bestimmten Finanzanlagen erörtert werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob es tatsächlich zu einem Geschäftsabschluss kommt. Oft werden in einem Telefonat aber verschiedene Themen vermengt. Es lässt sich nur schwer entschei- den, welche Gesprächsinhalte der Anlagebe- ratung und Vermittlung dienen. Berater müs- sen daher im Prinzip jedes Kundentelefonat ab der ersten Gesprächssekunde mitschnei- den, um die Vorgaben sicher zu erfüllen. Die Aufzeichnungspflicht gilt aber nicht nur für die telefonische Beratung, oder? Das Taping gilt für alle Telefongespräche, egal ob per Festnetz oder mobil. Zudem ist aber auch die elektronische Kommunikation, etwa über Messaging-Dienste, betroffen. Da hier der Datenschutz aus Kundensicht eine wichtige Rolle spielt, enthält die Verordnung eine entsprechende Erlaubnis. Alle Aufzeich- nungen sind außerdem zehn Jahre aufzu- bewahren und auf Anfrage an den Kunden weiterzugeben. Besonders gut ist es, wenn der Anleger automatisch von jeder Aufzeich- nung einen Mitschnitt erhält. So kann er sich die Aufnahme etwa auch vor der Anlage- entscheidung noch einmal anhören und alle offenen Fragen gezielt klären. Wie aufwendig wird es für Vermittler, sich auf das Taping vorzubereiten? Solche Umstellungen erfordern oft mehr Zeit als gedacht. Leicht können einige Monate vergehen, bis die Mitschnitt-Technik imple- mentiert ist, alle Mitarbeiter geschult sind und der neue Ablauf reibungslos funktioniert. In der Übergangsphase ist erhöhte Vorsicht ge- boten. Wer die Aufzeichnungspflicht von Telefongesprächen nicht penibel einhält, setzt sich hohen zusätzlichen Haftungsrisiken aus. Bis die Aufzeichnung fehlerfrei läuft, sollten Berater sicherheitshalber auf andere Kommu- nikationskanäle wie E-Mail ausweichen oder sie zusätzlich nutzen. Sind 34f- und 34h-Berater dazu ver- pflichtet, ihre Kunden vor jedem Bera- tungsgespräch über die Aufzeichnung gezielt zu informieren? Ja, der Anleger muss zu Beginn jedes Tele- fonats auf die Aufzeichnung und auch auf sein Recht zum Widerspruch hingewiesen werden. In der elektronischen Kommunika- tion sollten Vermittler mit einem standardi- sierten Hinweis arbeiten, der in jeder E-Mail zu finden ist. Zudem ist zu überlegen, ob Berater nicht über die gesetzlichen Vorgaben hinaus schriftlich die grundsätzliche Erlaubnis zur Aufzeichnung einholen. Dies schafft mehr Rechtssicherheit und Klarheit zwischen den Vertragspartnern. Und was geschieht, wenn ein Kunde der Aufzeichnung widerspricht? In diesem Fall sollte dringend eine Notiz zu dem Vorgang erstellt werden. Nur so ist der Berater auf der sicheren Seite. Schließlich trägt er prinzipiell die Beweislast, dass keine Anlageberatung stattgefunden hat und zum Beispiel kein kausaler Zusammenhang für einen Kauf des Anlegers bei einem Dritten vorliegt. ANDREA MARTENS | FP Alexander Pfisterer-Junkert, BKL Fischer Kühne+Partner: „Am besten jedes Kundentelefonat mitschneiden.“ 412 www.fondsprofessionell.de | 4/2019 steuer & recht I finvermv